關于建筑公司資質轉讓需要注意的問題！

摘要：由于建筑類有限責任公司的專業性與法律上的特殊要求，使得其公司股權轉讓的目的及操作上面臨的法律問題不同于他類公司，本文首先分析了該類公司的特別之處，并將該類公司股權轉讓與資產轉讓予以比較，然后分析股權對外轉讓應當遵守的法律程序，最后將對該類公司股權轉讓協議中需要特別注意設置的條款進行論述。
建筑類有限責任公司系筆者對工程施工承包和房地產開發有限責任公司的簡稱，該類公司股東權益實現的方式很多，大體上分為經營公司獲益和股權轉讓收益兩種。由于該類公司的專業性與法律上的特殊要求不同于他類公司，股權轉讓方案雖較其他方案操作流程較復雜，若是股權轉讓流程和協議條款設置得當，則可較好地控制法律風險，使得轉讓股東和受讓方實現雙贏(本文在論述中也將同時兼顧股權轉讓方與受讓方利益)。
本文將從分析該類公司特別之處著手，并將該類公司股權轉讓與資產轉讓方案予以簡單比較，然后分析股權對外轉讓應當遵守的法律程序，最后將對該類公司股權轉讓協議中需要特別注意設置的條款進行論述。
一、建筑類有限責任公司不同于一般有限責任公司
(一)設立要求不同于一般有限責任公司，有特定的資本、專業技術人員和技術設備等條件要求。以房地產開發有限責任公司為例：依照《城市房地產管理法》的規定，從事房地產開發和經營的公司應當具有國務院規定的注冊資本，并且同時具有足夠的專業技術人員。根據《城市房地產經營管理條例》第五條規定，設立房地產開發公司除應符合《公司法》規定的設立條件外，還應當具有下列條件：(一)有100萬元以上的注冊資本;(二)有4名以上持有資格證書的房地產專業、建筑工程專業的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。
(二)經營要求具備有權機關授予的資質，不同資質則對應不同的行為能力。如據《房地產開發企業資質管理規定》規定，房地產開發企業按照企業條件分為一、二、三、四和暫定資質等級;據《施工總承包資質等級標準》將施工承包企業分為十二大類并一一作了資質等級規定。
(三)歷史經營累積至關重要，為重要的公司“殼資源”。建筑類有限責任公司的施工或開發年限、施工或開發業績、專業技術人員的職稱與數量等，都會直接影響到公司的名譽、資質的保持或上級資質的評定以及開發或競標的資格等等。
二、建筑類有限責任公司股權轉讓與資產轉讓的比較
資產轉讓指以公司名義將公司自有資產對外轉讓的行為，一般地，資產轉讓之標的須為等無“負擔”、流通性好或增值空間大的財產，否則將難以出售，或者出售也無法實現股東股權的變現和退出目的，因資產轉讓是以公司名義處分公司資產，股東只能主張分配利潤;資產轉讓時，特別是公司名下不動產類資產(包括在建項目轉讓)、大型施工設備轉讓時，根據我國稅收法律相關規定，公司轉讓所得需承擔營業稅、城市維護建設稅、教育費附加、土地增值稅及企業所得稅等稅費，需辦理變更過戶登記手續;若公司將所有資產一一拆分轉讓所得，會低于公司殼資源整體轉讓所得，因為公司所擁有的資質、項目品牌等無形資產在資產轉讓時并不能體現其價值。對受讓方而言，接受公司資產較為簡單，僅需對該資產的物理現狀與權利狀況進行了解即可。
股權對外轉讓系指公司股東將其持有的股權向非公司股東轉讓的行為，在公司股權對外轉讓時，擬轉讓的公司股東可同時實現公司資質、資產價值，無需改變公司現有債權債務負擔水平，可以在部分或全部轉讓其股權后套現或取得其他收益;受讓方則可通過股權轉讓獲得稀缺的資質、土地存儲及本土化人力資源(包括管理、技術人員)等;對公司而言，新股東進入后會增加融資渠道;股權交易涉稅科目不同，可能僅繳納股東所得稅[1](上海除外[2])。但受讓方接受公司股權轉讓操作較為復雜，前期調查工作將決定交易的成敗，以房地產開發有限責任公司為例，需要前期調查的項目有：對公司資質及維系資質的一切因素、公司的經營、財務狀況、規章制度、管理層與專業技術人員聘用合同、一般員工勞動合同、對外設立擔保情況、重大交易合同情況、訴訟情況、名下資產的物理現狀與權利狀況、項目的規劃、開發進程、施工單位資質、工程進度款支付及工程質量、以及對轉讓方陳述與保證的核實等問題進行全面的調查了解。需要特別注意的是，對房地產開發有限責任公司而言，受讓股權方并不能達到永遠規避納稅義務的目的，但可以延遲納稅，因該類公司總是以對外出讓其資產獲利的公司，最終股權轉讓所規避的稅費還是要新股東來分擔的。同時，由于股權轉讓標的大，所需資金量大，又兼房地產市場價格波動大，股權轉讓協議違約率較高，故需要在股權轉讓協議中設置完善的違約責任追究條款。
三、建筑類有限責任公司股權對外轉讓的法律程序
(一)公司章程規定的程序優先
根據現行《中華人民共和國公司法》(2005年修訂，簡稱為新公司法)第七十二條規定可知，建筑類有限責任公司股權轉讓應當遵守如下原則：公司章程對股權轉讓規定的程序優先。
出：房建一（天津，湖北）
出：房地產一
出：公路一級
出：房建特級要求國企央企
出：通信一，雙交安一
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